CRÉDITOS DE PIS/COFINS RELATIVOS A DESPESAS COM INSUMOS E ALUGUÉIS DE EQUIPAMENTOS NAS ATIVIDADES DE COMÉRCIO VAREJISTA

Questão que tem atormentado os contribuintes e provocado intensos embates com o Fisco, diz com o conceito de insumos para fins de apropriação de créditos a serem compensados na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.

O problema surge na medida em que as Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, instituidoras do PIS e da COFINS, apesar de terem previsto o desconto de crédito em relação a bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, pecaram por não definir qual seria o conceito de insumo.

Diante do cenário apresentado, a Secretaria da Receita Federal editou as Instruções Normativas nº 358/03 e 404/04, na tentativa de se conceituar o que se entende por “insumos”.  Ao definir o instituto, terminou por incorporar à legislação de PIS e COFINS o conceito de insumo já existente aos créditos do IPI (artigo 164 do RIPI/02), ou seja, apenas podem ser descontados na produção ou fabricação de bens as matérias-primas, materiais de embalagem, produtos intermediários e todos aqueles que forem consumidos no processo de industrialização, embora não integrem o produto, e desde que não estejam compreendidos entre os bens do ativo permanente.

Em relação à prestação de serviços, admite-se que sejam descontados créditos em relação aos bens e serviços aplicados ou consumidos na atividade de prestação, desde que os bens não estejam incluídos no ativo imobilizado.

Como se percebe, a possibilidade de apuração de créditos ficou restrita à indústria/produção e aos prestadores de serviços, ficando de fora os comerciantes, sejam eles atacadistas ou varejistas. É o que se conclui diante da leitura de trecho da Solução de Consulta nº 77/2013, proferida pela Receita Federal do Brasil:

Estabelece o art. 3º, II, da Lei nº10.637, de 2003, que ensejam apuração de créditos da contribuição para o PIS/Pasep os dispêndios com bens e serviços utilizados como ‘insumo’ na atividade de ‘prestação de serviços’ e na atividade de ‘produção ou fabricação’ de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes. Ou seja, no que toca à atividade de comércio, não existe previsão legal para apuração de créditos em relação à aquisição de ‘insumos’, inclusive combustíveis e lubrificantes. [...] (g.n.)

            Ao lado dos insumos, a legislação de PIS e COFINS também admite a apuração de créditos em relação a despesas com aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica e utilizados nas atividades da empresa[1].

           Contudo, deixou de definir o conceito de prédios, máquinas e equipamentos, bem como do que seria ‘atividades da empresa’ (operacional ou administrativa), incorrendo na mesma omissão quanto à definição de “insumo”.

Em relação às despesas com aluguéis, a Receita não restringiu seu alcance aos setores da indústria e da prestação de serviços, como fez em relação aos créditos de insumos. Nesse sentido, na Solução de Consulta nº 261/11 consolidou o entendimento de que em relação a dispêndios com aluguéis de máquinas e equipamentos não se “exige que a utilização desses itens caracterize-se como insumo do processo produtivo, apenas que sejam utilizados nas ‘atividades da empresa’”.

Todavia, o órgão fazendário parece restringir o alcance dos termos máquinas e equipamentos, ao definir, por exemplo, nas soluções de consulta nº 291/2004, 18/2010 e 18/2012, que não há previsão para cálculo do crédito em relação ao aluguel de veículos.

Da mesma forma, na Solução de Consulta nº 43/2010 admitiu a possibilidade de apuração de créditos em relação a despesas com aluguéis de computadores e periféricos, mas rechaçou o valor do aluguel de programas de computador.

A falta de adoção de critério uniforme para definição dessas questões é evidente, gerando insegurança jurídica e conflito entre os contribuintes e o Fisco.

Sem embargo, é cediço que tanto o constituinte como o legislador ordinário estabeleceram um norte adequado para apaziguamento do conflito, que está na adoção do princípio da não cumulatividade.

Com a reforma da sistemática de apuração do PIS e da COFINS, do regime cumulativo para o não cumulativo, possibilitou-se a apuração de créditos em relação a determinadas despesas incorridas com o objetivo de desonerar o faturamento e da receita das empresas e buscar a tão propalada neutralidade tributária.

A não cumulatividade que antes estava prevista apenas para o ICMS e para o IPI, foi introduzida em matéria de contribuições sociais através da Emenda Constitucional nº 42/03, ao inserir o §12º ao art. 195 da CR/88.

Entretanto, é preciso se ter em conta que a não cumulatividade das contribuições aos PIS e à COFINS não tem por objetivo a desoneração da circulação e produção de mercadorias (como o é no ICMS e IPI), mas sim o faturamento e a receita dos contribuintes.

Portanto, têm-se que para alcançar o mister constitucional de desoneração o faturamento e a receita dos contribuintes, é preciso que se alargue o universo de elementos passíveis de creditamento.

De onde se conclui que a importação do conceito de insumos da legislação de IPI não permite que seja alcançada a desoneração da totalidade da receita do contribuinte, mas apenas uma parte dela e, ainda, desde que ligada à produção ou à prestação de serviços.

Na mesma linha de pensamento, os conceitos de prédios, máquinas e equipamentos, devem ser tomados em sua acepção ampla, já que todos esses bens quando alugados pelo contribuinte são contabilizados como despesa que onera o faturamento.

Ainda, sobre o tema, deve se entender por “atividades da empresa”, tanto as de natureza operacional como administrativa, visto que ambas contribuem para a formação da receita e, consequentemente, devem ser levadas em conta na hora de se aferir a possibilidade de apuração de crédito em relação à destinação de bem locado.

Acima de tudo, é preciso ressaltar que as Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 não imprimem qualquer restrição aos conceitos aqui abordados, ou seja, não se limitou o alcance da definição de insumos, prédios, máquinas e equipamentos, tampouco em relação às atividades da empresa, motivo pelo qual não deve o intérprete conferir acepção restrita a tais institutos.

Somente assim, é que será realizado o escopo constitucional da não cumulatividade, permitindo que os contribuintes possam verdadeiramente desonerar seu faturamento ou receita através da dedução de créditos relativos a despesas incorridas com insumos e aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos.

Por fim, em relação aos contribuintes que desenvolvem a atividade comercial, é imperioso o reconhecimento do direito a créditos em relação às infinitas despesas com bens essenciais à manutenção de sua atividade.

Embora tais bens não possam ser compreendidos como insumos destinados à atividade produtiva, nitidamente o são quando relacionados à atividade comercial, tendo em vista que para a manutenção do comércio e a produção de receita é necessário o emprego de determinados elementos essenciais como a internet, mão-de-obra, dentre outros.

Referências:

GRECO, Marco Aurélio. Não-Cumulatividade no PIS e na COFINS. In Não-Cumulatividade do PIS/PASEP e da CPFOMS / coordenação, Leandro Paulsen. São Paulo: IOB Thompson; Porto Alegre: Instituto de Estudos Tributários, 2004.

PEIXOTO, Marcelo Magalhães, coordenador; ADOLPHO BERGAMINI…[et al.]. PIS e COFINS na teoria e na prática: uma abordagem completa dos regimes cumulativo e não-cumulativo. 2. Ed. São Paulo: MP Ed.. 2010


[1] A legislação condiciona a apropriação de créditos decorrentes das despesas com aluguéis de máquinas, equipamentos ou prédios, aos seguintes requisitos:

a) Contraprestações de aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, utilizados nas atividades da empresa;

b) Que sejam pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliado no País (§3º, II, art. 3º);

c) É vedado o crédito relativo a aluguel de bens que já tenham integrado o patrimônio da pessoa jurídica.

Oportunidade – IOF Recursos Repassados em Contas do Mesmo Grupo

Informamos pelo presente novo cenário quanto à incidência de Imposto sobre Operações Financeiras no que se refere aos recursos da controlada que passam em conta da controladora, diante de recente precedente do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), Acórdão n.º 3101­001.094.

 

Com efeito, o IOF, segundo a Lei n° 9.779/99, incide sobre as operações de créditos realizadas no âmbito do Sistema Financeiro Nacional e sobre os contratos de mútuo.

A Fazenda Nacional com base nessa delimitação de competência para a incidência do IOF tem considerado que a operação de repasse de recursos da controlada para a conta da controladora configurar-se-ia como contrato de mútuo.

Contudo, acertadamente o CARF, no julgado ora narrado, acentuou que não é correta a interpretação de que o caso analisado tratar-se-ia de mútuo, uma vez que:

“(…)não  houve  a  contratação  de  mútuo  entre  a  Recorrente  e  sua Controladora, da qual é controlada, mas sim, entendo ser contrato de conta­corrente pelo qual a Holding administra o caixa do Grupo

O direito civil tem previsão para as duas modalidades de contrato e não cabe ao Fisco decidir qual deles está sendo implementado no caso em apreço(…)”. (Acórdão n.º 3101­001.094 – 1ª Câmara / 1ª Turma - Ordinária – sem destaques no original).

Ocorre que mesmo superada essa questão quanto à a situação em foco não ter natureza de mútuo, a Secretaria da Receita Federal tem também extrapolado os limites legais, acima ressaltados, ao prever por meio de seu Ato  Declaratório  SRF  nº.  007/1999 que o IOF incidiria sobre os contratos de conta corrente.

Contudo, o atuar da Administração Fazendária nesses moldes significa direta afronta ao princípio da estrita legalidade do direito tributário por prever hipótese de incidência não albergada na lei. Assim é que essa questão foi corretamente reconhecida pelo precedente do  CARF que ora se noticia para rechaçar essa possibilidade.

Destarte, a partir desse importante precedente, caso a Fazenda Nacional cobre IOF de operações como a narrada há fundamentada defesa a favor do contribuinte.

Nesse sentido, a equipe tributária do Sgarbi & Magalhães fica, pois, à disposição de seus clientes para análises relativas a essa matéria.

 

 

Multa Adicional de 10% sobre o FGTS

Informamos pelo presente nova oportunidade de ação judicial para questionar a multa adicional de 10% sobre o FGTS.

Com efeito, recentemente foi publicada uma notícia no Jornal Valor, pelo qual se noticiou a obtenção de tutela antecipada (medida judicial ainda não definitiva) no sentido de que a empresa C&A estaria autorizada a deixar de recolher a multa adicional de 10% sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), paga em demissões sem justa causa.

Pois bem: a Lei Complementar nº 110 sobreveio com o intuito de instituir duas novas contribuições sociais a serem recolhidas pelos empregadores. A primeira, prevista no art. 1º da lei, devida na hipótese de demissão sem justa causa do empregado, incidente à alíquota de 10% sobre o montante dos depósitos devidos ao FGTS durante a vigência do contrato de trabalho. A segunda, incidente à alíquota de 0,5% sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada um dos trabalhadores, consoante estabelecido no art. 2º da LC nº 110/01.

Ambas as contribuições foram instituídas com a finalidade de gerar recursos necessários ao custeio do acordo proposto pelo Poder Executivo Federal a todos os trabalhadores que não receberam o complemento de atualização monetária das contas vinculadas ao FGTS nos meses em que ocorreram os expurgos inflacionários, mais precisamente entre dezembro de 1988 a fevereiro de 1989 e abril de 1990.

Nesse sentido, a LC n° 110 criou duas contribuições sociais gerais (art. 1º e 2º da LC nº 110/01), finalísticas por natureza. Assim é que o texto da lei trouxe bem definida a finalidade a ser promovida pelas novas exações: gerar recursos suficientes para que a Caixa Econômica Federal (CEF) creditasse o complemento de atualização monetária nas respectivas contas vinculadas do FGTS, “desde que o titular da conta vinculada firme o Termo de Adesão de que trata esta Lei Complementar”.

O § 2º do art. 2º da LC nº 110/01 fixou o período em que a contribuição, incidente à alíquota de 0,5%, poderia ser cobrada, mas não previu expressamente o prazo final de cobrança da contribuição do art. 1º. Contudo, tal ausência de previsão expressa não implica, como pretende defender a União, que os contribuintes dessa exação estejam sujeitos, por tempo ilimitado, ao pagamento da multa de 10%.

E isso por uma razão muito simples, a finalidade da multa adicional de 10% sobre o FGTS já se exauriu, todos os acordos foram quitados pela CEF até janeiro de 2007, que, inclusive, foi o marco temporal a partir do qual se encerrou a cobrança da contribuição prevista no art. 2º da LC nº 110/01.

Diante desse cenário, como não há mais causa suficiente que justifique a permanência da contribuição prevista no art. 1º da LC nº 110/01, multa de 10% sobre o FGTS, é que sugerimos a adoção de medidas judiciais para que se assegure a possibilidade de não mais ter que arcar com esse ônus tributário indevido.